O “cosmopolitismo negativo” do medo e da vigilância: a dupla face do uso de mecanismos de monitoramento eletrônico no âmbito do processo penal, no Brasil

 “Désormais, la securité est au-dessus des lois” 

– Michel Foucault

Introdução

Enfrentar o problema das prisões, tal como se apresenta hoje em vários lugares do planeta, consiste não apenas em lançar-se mão da imaginação para encontrar saídas alternativas a elas, tal como o demonstram inúmeras políticas públicas aplicadas pelos Estados, quanto reconhecer que os sistemas penais estão indelevelmente ligados a formas de governar, a modelos de Estado, quanto a modelos econômicos.

Michel Foucault demonstrou com precisão cirúrgica que cada governabilidade expressa um discurso de verdade que legitima a conduta dos homens. Um conjunto de práticas/regime de verdade, segundo Foucault[1], forma um dispositivo de saber/poder que marca efetivamente o real. Assim, o modelo clássico da soberania, que deu origem ao Estado moderno, apoiou-se no saber puramente técnico-racional, o do direito positivo. Nesse sentido se distinguia de moral e a justiça era representada pela equivalência entre a ação e a retribuição, um dano e sua indenização, tudo de acordo com determinada hermenêutica jurídica. Esse modelo disciplinar se valia de um dado discurso, o das ciências humanas. No entanto, o modelo neoliberal da quase fase final do século XX se ancorou no discurso na economia, na lógica da ciência, mais do que na lógica do discurso[2].

Desse modo, será possível perceber o quanto o tema vinculado às decisões, aos “acordos” ou os “consentimentos” para instituir, no lugar da prisão, seja preventiva, seja do regime fechado para o semiaberto, o regime dos equipamentos eletrônicos de monitoramento, faz com que a justiça responda aos apelos do modelo neoliberal que toma os homens “como sujeitos racionais” capazes de decidirem seu destino mas que, ao mesmo tempo, pode produzir severas violações aos direitos humanos desses sujeitos racionais. Desse modo, os controles estabelecidos na forma de sofisticados instrumentos de vigilância se, por um lado, podem ser utilizados para substituir a prisão preventiva e nesse aspecto, carregam um forte sentido positivo, por outro, seu uso exacerbado, estandartizado e desindividualizado pode estar a responder tão somente a necessidade global e local por segurança, numa sorte de implementação de um cosmopolitismo negativo ancorado no medo e, por consequência, na vigilância.

O problema da crise do sistema penitenciário e o das medidas substitutivas da prisão, se está indelevelmente marcado pela necessidade de encontrar alternativas possíveis é, entretanto, um fenômeno antigo e estrutural, que provoca, indubitavelmente, uma profunda modificação na lógica do direito penal (Parte 1) representada, na atualidade, pelo uso indiscriminado da monitoração eletrônica (Parte 2).

Parte 1. Da lógica da culpabilidade à lógica da periculosidade: a desumanização do direito penal

– Da culpabilidade à periculosidade

A sociedade de massa germinou não apenas comportamentos, produção e consumo estandartizados, quanto também soube na mesma medida e em igual natureza, produzir seus conflitos, suas exclusões e, com isso, potencializar e inflacionar os crimes e incrementar as estatísticas dos sistemas prisionais.

Quando Jeremy Bentham, no século XVIII, construiu a ideia panóptico, dois séculos mais tarde atualizada e lapidada por Michel Foucault em Vigiar e Punir, tentou entender a lógica da vigilância e da segurança pelo viés da geometria do quadrado[3]. Tal percepção, se procedente para entender os mecanismos de controle de corpos e de liberdade, na atualidade é absolutamente impotente para explicar a massa de seres humanos que habita os espaços insalubres, lúgubres, sujos e limitados das prisões em muitos países.

O Brasil, juntamente com os EUA[4] e a China[5], ocupa o terceiro lugar no ranking global em número de pessoas encarceradas. Segundo os dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen)[6], divulgados em dezembro de 2017 a população carcerária do Brasil atingiu a marca de 726,7 mil presos em junho de 2016, mais que o dobro de 2005, quando o estudo começou a ser realizado. Tomando por base dados do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, o WPB[7] – World Prison Brief – indica que a população carcerária do País em dezembro de 2017 era de 668.914 presos. Segundo tais dados, a taxa de ocupação nos presídios brasileiros atingiu a cifra de 162,9%, sendo que 40% dela representa prisões provisórias. E as prisões, naquelas condições, se por um lado, exacerbam numa exponencialidade espantosa o caráter punitivo da pena, de outro, não servem para reabilitar os indivíduos para voltar ao meio social. Tornaram-se fábricas de abusos, de violação de direitos humanos, de produção de extrema vulnerabilidade, de aprendizado e de sofisticação para a continuidade da prática de crimes dentro e fora das unidades prisionais.

A explosão da população carcerária, para bem além do que as estruturas prisionais podem suportar, como ocorre em inúmeros países da América Latina, mas especialmente no Brasil[8], provocou como reação a busca de alternativas para as prisões daqueles já condenados, quanto daqueles cujos crimes, legalmente, exigem medidas de urgência que os impeçam de continuar ou de reiterar a prática das ações criminosas.

Assim, dos “dispositivos de segurança” tais como o da vacinação em massa nos séculos XVIII e XIX passa-se, no século XXI, à vigilância eletrônica dos corpos e das mentes a demonstrar que os problemas sociais ligados à insegurança transformaram-se na razão direta do surgimento do paradigma do “risco”, como bem tratou Ulrich Beck[9].

Mas sabemos, a banalidade securitária que tomou conta do mundo global não está desconectada de uma questão bem mais profunda: o medo. Este é a causa mais radical desta busca por segurança a qualquer preço assim como é, também, um efeito constante. É a pressão causada pelo medo que nos faz agir e que, claramente, tem orientado as políticas de Estado para reduzir os riscos `a segurança da sociedade às custas, amiúde, da violação de direitos humanos. Ora, nada mais racional e psicologicamente espontâneo do que adotar medidas de precaução como antecipação de fatos futuros desconhecidos e incertos! Mas esse medo, como refere Foessel[10], padece da sua própria abstração. Melhor, então, é adotar medidas estandartizadas, desindividualizar os riscos, etiquetar os indivíduos perigosos, contar com sofisticadas tecnologias de informação e comunicação, com o apoio de atores privados, decretar a derrocada da busca da verdade no processo e relativizar as garantias do processo. Mas do que temos medo?

Parte da explicação pode ser encontrada na lógica global por segurança que nasceu com a queda das torres gêmeas em Nova York, produziu o estado de guerra contra o terrorismo e a figura do inimigo combatente ilegal. Uma Resolução do Congresso americano de 18 de setembro de 2001 instaurou nos Estados Unidos um direito penal de exceção por meio do Patriot Act, de 25 de outubro do mesmo ano e, por isso, o discurso da vigilância a qualquer preço, da instalação dos “estados de emergência” sine die e da “normalização” do estado de exceção, tornou-se um fenômeno global sem precedentes. A replicação dessa lógica em nível interno, em muitos países, nada mais fez do que representar o fenômeno denominado por Boaventura de Sousa Santos[11] de “globalismo localizado”.

No âmbito deste direito penal de exceção, a culpabilidade, o elemento visceral da lógica penal e pressuposto para a determinação e imposição da pena e seus limites, na sociedade de risco, foi suplantada pela periculosidade. Decreta-se, assim, senão o fim da presunção de inocência ao menos sua mais profunda debilitação. Consiste, assim, numa radical inversão da lógica do direito penal e já não se trata mais, como referiu Michel Foessel[12], de definir com precisão o domínio do lícito ou do ilícito e da ilicitude e sim apenas de avaliar qual é a saída mais tolerável – e também mais econômica – para reduzir os males produzidos sobre uma dada sociedade. Com efeito, a despeito de a utilização de mecanismos eletrônicos de vigilância no campo penal ser justificada para reduzir os encarceramentos diante da superlotação e das más condições das unidades prisionais, essa é apenas uma parte dessa história que, é preciso reconhecer, pode ser muito positiva. A outra parte demonstra o uso excessivo dessas medidas, ao arrepio da lei penal e que, por consequência, produz violação de direitos humanos.

Então, mais do que erradicar o fenômeno da crise das prisões, um forte elemento pode ser identificado, qual seja, o de que é necessário limitar seus efeitos econômicos buscando alternativas que sejam interessantes para o próprio sistema e para o mercado. Então, apresenta-se o discurso, viralizado nos meios de comunicação de massa, de que os instrumentos de monitoramento eletrônico são economicamente menos custosos para o Estado do que manter pessoas encarceradas.

Se isso parece ser verdadeiro, tem servido também para alimentar esse novo mercado de produtos, ou seja, o dos instrumentos de monitoramento eletrônicos – tornozeleiras, braceletes, chips para agregar ao corpo, etc – produzidos por empresas nacionais e transnacionais as quais, cada vez mais, asseguram aos Estados prestações de serviços alargadas, ou seja, desde serviços logísticos, informações, segurança eletrônica, entre outros o que significa uma forte tendência de esfacelamento da distinção entre a gestão pública e privada das crises e das necessidades, no caso, dos sistemas penitenciários. A ser procedente essa afirmação, como se verá, no quadro de responsabilidades por violação de direitos humanos, deverão também ser inseridos os atores privados que, paulatinamente, assumem funções que sempre foram do Estado.

Esse desenho evidencia, inexoravelmente, que a substituição da culpabilidade pela periculosidade, a fragilização da busca da verdade em processo, o desrespeito aos limites da pena, a quebra da presunção de inocência como princípio constitucional e convencional e a negação das garantias do processo indicam, em seu conjunto, uma acelerada e profunda desumanização do direito penal. Trata-se de uma desumanização bem mais sofisticada e sútil do que aquela produzida tradicionalmente pela tortura e pelos tratamentos cruéis e degradantes. Ela decorre de formas de atuação de atores públicos e privados mais insidiosas e perniciosas, na medida em que são apresentadas em nome da proteção social e da sua segurança.

– A desumanização do direito penal

A história mostra que a visão humanista, substrato do direito penal moderno, foi muitas vezes atacada como por exemplo, quando utilizado para justificar os regimes totalitários que proliferaram no século XX. Por isso a tentação que reina na atualidade de instrumentalizar o direito penal e banalizá-lo em nome da defesa da sociedade, da defesa das vítimas potenciais, justifica a adoção de controle social, dos indivíduos e seus corpos fundados apenas na periculosidade, remonta à escola positivista italiana[13] e inverte totalmente a lógica sob a qual se funda o direito penal que é a da responsabilidade depois de reconhecida a culpabilidade.

Esse direito penal que monitora e controla desindividualizando, provoca como principal consequência, o “humano despersonalizado”[14] com base na perversa presunção de que pertence ao grupo dos “perigosos potenciais”. Isso pode acontecer seja quando medidas de monitoramento são fixadas para além da pena, substituindo, então, a responsabilidade já decretada e de contornos delimitados, por uma periculosidade posticipada e, quiçá fictícia seja, quando sem culpabilidade reconhecida e para além das previsões legais que autorizam as prisões preventivas mas, invariavelmente com fundamentos em etiquetamentos, indivíduos são submetidos a controles eletrônicos.

Na senda da lógica global securitária e na tentativa de resolver, em parte o problema da crise do sistema penitenciário, o Brasil na primeira década do século XX passa a adotar os mecanismos de monitoramento eletrônico. É o que segue.

Parte 2. Das prisões às medidas de monitoramento eletrônico[15] no Brasil: as bases jurídicas, as práticas, os riscos de violação dos direitos humanos e a responsabilidade dos atores

2.1. A base legislativa

Mesmo que o uso dos dispositivos de monitoramento substitutivos das prisões tenha aparecido nos Estados Unidos na década de 60 do século passado e tenha sido colocado em prática apenas nos anos 80, o tema passou a ocupar a atenção da agenda do Brasil apenas a partir do início do século XXI.

Porém, o monitoramento eletrônico foi introduzido no País, primeiramente, para ser aplicado a réus já condenados, por meio da Lei 12.258 de 2010[16]. Essa lei alterou a Lei de Execuções Penais e, assim deu nova redação ao artigo 122 prevendo a possibilidade de monitoração eletrônica do condenado, nos casos de saída temporária da prisão no regime semiaberto e em caso de prisão domiciliar, conforme a redação do artigo 146-B, inciso II.[17].

Um ano depois, foi editada a Lei 12.403/2011. Esse texto normativo alterou dispositivos do Código de Processo Penal e inseriu no artigo 319 o inciso IX que prevê ser a monitoração eletrônica, dentre outras, uma medida cautelar diversa da prisão. Por detrás dessa inovação legislativa estava o intento de criar medida substitutiva – e não alternativa – à prisão preventiva, como uma das formas de evitar o encarceramento – então uma política penal – e dotar o investigado/acusado de outras possibilidades de controle, desde que presentes os requisitos do artigo 312, autorizadores da prisão cautelar.

Seis meses após, foi sancionado o Decreto 7.627/2011 cujo conteúdo regulamenta as previsões do Código de Processo Penal e da Lei de Execuções Penais quanto ao monitoramento eletrônico e estabelece o seu conceito, os direitos e deveres da pessoa monitorada, atribuição de sua gestão aos órgãos penitenciários (art. 4º) e o modo de sua aplicação/utilização.

A literatura jurídica do País e a jurisprudência dos tribunais mostram a pluralidade de práticas judiciárias relativas à aplicação do monitoramento eletrônico, cuja aplicação passou a ser banalizada pelos juízes, como justificativa para responder muito mais à crise[18] das unidades prisionais, por falta de vagas, seja para responder ao limitadíssimo número ou até mesmo à sua inexistência em muitos lugares, de estabelecimentos para acolher os apenados em gozo de regime semiaberto, do que em reconhecimento de que a prisão deve ser a última medida, quando estiverem presentes requisitos para o decreto de prisão preventiva.

Assim, em atenção às orientações da ONU sobre a tortura e em face das recomendações do SIDH – Sistema Interamericano de Direitos Humanos, por meio de dois significativos relatórios[19]sobre as prisões preventivas nas Américas, bem como em face das conclusões presentes nas Diretrizes para Tratamento e Proteção de dados na monitoração eletrônica de pessoas do DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça e em atenção ao (a) potencial desencarcerador do monitoramento eletrônico enquanto medida cautelar diversa da prisão e uma efetiva substituição à privação da liberdade, quanto (b) à necessidade de reconhecer-se que sua utilização deve dar-se em casos de estrita necessidade e em caráter excepcional, dado que o sistema prevê a possibilidade de liberdade provisória sem a restrição do monitoramento e que pode ser aplicada medida cautelar menos gravosa, foi publicada em 10 de novembro de 2017 a Resolução n. 5 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária[20].

Orientando-se, também, na jurisprudência do STF consolidada no julgamento do RE 641320[21] e na Súmula Vinculante n. 56[22], o Conselho elaborou a Resolução n. 5 de modo que os dispositivos gerais pudessem espelhar a sua definição, a excepcionalidade de seu caráter e a sua aplicação com base em princípios. Um rol de doze princípios foram previstos, de modo a orientar a sua aplicação pelos juízes do Brasil, seguramente para pôr fim, como se verá mais adiante, às escolhas discricionárias desses atores e, por isso, amiúde arbitrárias, no uso da monitoração eletrônica. Assim, a referida Resolução por ser texto legislativo de hierarquia inferior reproduz não apenas princípios constitucionais e convencionais, quanto também outros presentes na jurisprudência penal, como o da reserva da lei ou legalidade (inciso I); o da subsidiariedade e intervenção penal mínima (inciso II); o da presunção da inocência (inciso III); o da dignidade (inciso IV); o da necessidade (inciso V); o da adequação social (inciso VI); o da adequação jurídica (inciso VII); o da provisoriedade (inciso VIII); o da individualização da pena (IX); o da normalidade (inciso X); o da proteção de dados (inciso XI) e; o do menor dano (inciso XII).

2.2. A base jurisprudencial

O tema da aplicação do monitoramento eletrônico pela justiça tornou-se tão diverso quanto polêmico. Seria demasiado exigente referir no espaço desta pesquisa, diante de seus limites, o comportamento do sistema de justiça quanto ao tema. Porém, o julgamento pelo STF do RE 641320 em 11 de maio de 2016, acima citado, pela própria natureza e finalidade do recurso extraordinário, é capaz de demonstrar o grau da diversidade da hermenêutica realizada pelos julgadores, a qual se distanciou enormemente da razão primeira para a adoção do monitoramento eletrônico que era a de evitar a prisão, então uma medida cautelar substitutiva da prisão preventiva ou, de controlar os detentos em gozo de regime semiaberto com saídas temporárias e aqueles outros em regime domiciliar. A lógica securitária, ancorada no medo do risco de prática de novos crimes e na concepção estandartizada de periculosidade, conduziu ao uso indiscriminado desses controles, representados massivamente, no Brasil, pelo uso de tornozeleiras eletrônicas.

Contudo, no recurso extraordinário em análise, o Ministério Público do Rio Grande do Sul questionou a constitucionalidade da decisão, no caso concreto, em que foi autorizado o gozo de regime semiaberto por apenado condenado a regime fechado em face da falta de vagas nos presídios daquela unidade federativa. O julgamento foi a oportunidade dada a Suprema Corte, através do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, de reconhecer a existência de grave crise carcerária no País que, entre outros elementos não menos importantes, é expressa pela falta de vagas nas unidades prisionais e nos estabelecimentos de destino dos apenados em regime semiaberto. Assim, dada a ausência de políticas públicas efetivas e consistentes para erradicar esse problema, apesar das reiteradas recomendações do SIDH para o País, o Relator, reconhecendo ser da natureza da atividade jurisdicional de uma Corte Suprema a possibilidade de emitir decisões manipulativas aditivas, as quais atribuem às normas em análise pelo Tribunal incidência normativa ou conteúdo distinto do original, estabeleceu parâmetros para a aplicação do regime semiaberto no Brasil[23].

Sensível ao problema carcerário do País o STF decidiu, então, que o monitoramento eletrônico é uma das saídas para solucionar as autorizações judiciais de gozo do regime semiaberto quando não há vagas para cumprir o regime fechado, de um lado e, de outro, quando o regime a ser gozado pelo apenado é o semiaberto mas, por falta de estabelecimentos apropriados para acolhê-los, outra alternativa não há. Nesta última hipótese o STF ampliou o uso do monitoramento para além do que prevêem as leis acima citadas no item 2.1 com o nítido fundamento de dar resposta ao problema das prisões não resolvido pelo Poder Executivo. Além disso, segundo a Suprema Corte, o monitoramento eletrônico seria medida que, a despeito de ser desconfortável e estigmatizante, traria menos inconvenientes do que o regime domiciliar[24]. Ora, se o monitoramento eletrônico parece ser menos grave nos casos de impossibilidade do apenado cumprir o regime fechado por falta de vagas, o contrário, ou seja, sua aplicação indiscriminada para todos os casos de cumprimento de pena em regime semiaberto, viola as previsões legais que estabelecem parâmetros claros apenas para dois casos.

Poderia a Corte Suprema fundar sua decisão em “boas razões” para acabar com um problema social grave mas que resta, ao fim e ao cabo, por chancelar desrespeito aos direitos humanos dos apenados, submetidos à vigilância não como substituição mas como uma exacerbação da pena? Por trás da técnica da manipulação aditiva não estaria escondida uma boa dose de ativismo judiciário[25] que é, como se sabe, incompatível com o Estado de Direito que, por sua natureza impõe, nas democracias contemporâneas, limites à atividade dos juízes? Qual hermenêutica constitucional e convencional deve ser feita da Súmula Vinculante nº 56 de 1º de agosto de 2016 que diz: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.” Baldada essa decisão e apesar dela, ainda devemos dizer que o uso indiscriminado e generalizado do monitoramento eletrônico tem o potencial de violar os direitos humanos dos apenados em muitas situações concretas, pela situação de constrangimento, desconforto físico e discriminação social que provoca.

Outrossim, não é possível ignorar que uma adequada compreensão hermenêutica nos diz que as súmulas, tanto quanto as leis são texto. E, como tal, exigem interpretação por parte dos intérpretes. Por isso, embora as decisões oriundas da Corte Suprema sejam vinculantes, porque é sua a última palavra em termos de constitucionalidade, tem o intérprete a prerrogativa de dizer que elas violam a Constituição e as Convenções de direitos humanos. O que justificaria a modificação/evolução jurisprudencial que não, também, a própria capacidade dos tribunais reverem suas decisões?

O fato é que, embora essa decisão da Suprema Corte, o monitoramento eletrônico continua a ser utilizado como panacéia para os males do sistema carcerário do Brasil. As análises do DEPEN e o comportamento da justiça brasileira confirmam essa afirmação.

2.3.A aplicação das medidas de monitoramento eletrônico pela justiça penal e a violação dos direitos humanos: a responsabilidade dos atores

O último relatório do DEPEN sobre o tema, do ano de 2015, indica que no País haviam 18.172 pessoas sob monitoração eletrônica.[26]Mais recentemente, veículo de comunicação[27] informou a partir da dados colhidos junto a governos estaduais que, em 2017, dos 622.000 apenados do País, pelo menos 24.203 apenados são monitorados pelo uso de tornozeleiras eletrônicas. O cenário descrito na pesquisa feita evidencia uma forte tendência de ampliação desse número como alternativa não à prisão enquanto medida que restringe liberdade, mas sim para “não resolver”, ao contrário do que já determinou o SIDH em inúmeros casos, as péssimas condições estruturais das unidades prisionais do País.

Essa lógica determina o que o relatório do Depen[28] indica, ou seja, que o País utiliza o sistema de monitoramento para pessoas condenadas que, segundo a lei de execução penal, beneficiam-se de algum tipo de medida de soltura e que não deveriam ser submetidas a tal medida. Se a vigilância não é algo novo, tais práticas mostram que o que há de novo nessa ideia é que ela se desprende da infração penal cometida e legitima, com ares de veridição, a aplicação de medidas por meio de monitoramentos, como é o caso das tornozeleiras, braceletes eletrônicos, entre outros.

Como não temer, então, que aquilo que é apregoado como uma solução plausível e possível para a crise carcerária, transforme-se em motivo de novas – além das deploráveis e desumanas condições dos presídios brasileiros – violações dos direitos humanos dos apenados? Como refere Mireille Delmas-Marty[29] há uma dupla escorregadia: a primeira do criminoso ao criminoso potencial. A segunda, do criminoso potencial às populações que oferecem riscos.

Com efeito, daqui experimentamos apenas um passo para a desumanização do direito penal revelada por novos léxicos associados às sofisticadas tecnologias de informação e comunicação e à traçabilidade pós-moderna de tipos “perigosos” para justificar a vigilância eletrônica a sugerir a completa metamorfose do ser humano em objeto perigoso. A desindividualização da pena, a desconexão da imposição do controle eletrônico da situação particular e concreta do apenado ou a radicalização da imposição desses controles preventivamente ao arrepio da lei penal, produz uma massa de indivíduos – em geral jovens, negros, pobres e pouco escolarizados – que podemos denominar de indivíduos “por falta”[30], ou seja, aqueles aos quais faltam os recursos necessários para assumir positivamente sua liberdade enquanto indivíduos, sujeitos de direitos, ainda que criminosos ou acusados de o serem.

Afinal, se o Poder Executivo não oferece reais alternativas para debelar a crise do sistema penitenciário, melhor é tratar, segundo a lógica securitária, os suspeitos de prática de crime, mas que não preenchem os requisitos para um decreto de prisão preventiva previstos no art. 282 do Código de processo Penal, como perigosos impondo-lhes a restrição do monitoramento, quanto também essa lógica justifica a sua adoção para todos os apenados em regime semiaberto e não apenas para os casos de “saídas temporárias”. Ocorre aqui a violação dos direitos humanos dada a evidente manutenção do estado de permanência da pena, que se transforma em um absoluto ao ser estendida para além dos limites previstos na lei penal. O Brasil, desse modo, ingressa na lógica transnacional da periculosidade a demonstrar o impasse em que vivemos.

Há aqui uma “hipertrofia do risco”[31] que caracteriza as sociedades contemporâneas, ou seja, não basta o apenado ter cumprido sua pena como prevê o sistema penal que o autoriza a cumprir o restante dela em regime semiaberto ou aberto, quanto também não basta a inexistência de elementos capazes de justificar a prisão preventiva[32] em face da ausência de perigo à ordem pública (a) e à ordem econômica (b); quanto porque a prisão preventiva, no caso concreto não é uma exigência da instrução criminal (c) tampouco para assegurar a aplicação da lei (d). Ele não se livra – ao contrário é a sua grande vítima – da lógica da periculosidade e, por força dela, o Estado estende seus tentáculos, ora mantendo o condenado à perene vigilância, ora penalizando ilegalmente, antes de eventual condenação futura, violando, assim, a Constituição e as Convenções protetivas de direitos humanos ratificadas por ele e desrespeitando, pois, que o sistema penal é orientado pela culpabilidade do acusado, reconhecida no momento da condenação (a), quanto pela presunção de inocência (b).

Porém, não menos grave é, também, o fato de o Estado, com isso, estimular o medo social generalizado de insegurança, sem se interrogar sobre os meios de dispor desses mecanismos de vigilância e, tampouco, se são necessários. A admitir-se a necessidade de realizar-se cálculo dos riscos, o que se impõe ao Estado é de bem avaliar a prioridade dos mesmos para tomar decisões adequadas ao Estado de Direito.

Veja-se que o DEPEN, órgão do Ministério da Justiça, portanto ligado ao Poder Executivo, apresentou em seu Relatório de 2015 um rol de pontos críticos acerca da aplicação do monitoramento eletrônico. Diz esse documento[33] que “foram identificados casos nos quais, por exemplo, todos os presos do regime semiaberto com direito à saída temporária são monitorados eletronicamente, uma demonstração clara do excesso de controle…”Se essa medida substitutiva à prisão, aparentemente, nasce para promover o desencarceramento, o monitoramento em massa tal como constatado pelo DEPEN evidencia que sua aplicação tem sido estandartizada pelo Poder Judiciário. As ações dessa natureza provocam como efeito mais perverso no campo penal a violação da individualização, da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.

Transmuta-se uma medida que tem caráter penal, porque prevista no Código de Processo Penal e na Lei de Execuções Penais em problema do sistema de segurança penitenciária. Então, temos aqui um problema de política em detrimento do direito dos sujeitos, apenados ou não, submetidos ao monitoramento eletrônico[34]. Por isso em seu Relatório o DEPEN afirma que muito mais do que servir de solução para o encarceramento, o uso abusivo do monitoramento eletrônico viola a dignidade por gerar constrangimentos aos monitorados que restam por ser submetidos a longas horas de espera nas filas para atendimento nas centrais de monitoramento.

Além disso, há a falácia da liberdade. O relatório mostra que, muitas vezes, os presos preferem ficar na prisão do que viver como se carregassem a chave da cadeia”[35]sem dela poder sair. De fato, a determinação das chamadas “zonas de inclusão” e de “exclusão” impõem aos apenados uma vida limitada, com fronteiras invisíveis que violam o seu direito de ir e vir assegurado, aliás, pela Constituição Federal.

A desumanização tem sua primeira guarida, então, no efeito perverso da decisão judicial que aplica o monitoramento eletrônico, seja como medida cautelar substitutiva à prisão preventiva fora da previsão do artigo 313 do CPP, seja como condição para o exercício pelo preso condenado ao regime semiaberto em qualquer situação e não apenas naquelas do artigo 124 da Lei de Execução Penal. Trata-se da fuga da imposição de responsabilidade pelos Estado, nos casos previstos na lei penal, para uma sorte de metamorfose do ser humano em “objeto perigoso”[36].

2.4. A responsabilidade dos atores públicos e privados

O quadro descrito de violação da lei penal na aplicação das medidas de monitoramento eletrônico deságua inexoravelmente na violação de direitos humanos dos sujeitos monitorados que acarreta a responsabilidade do ente estatal sob o prisma do direito interno. Aliás, no julgamento do RE 580252[37] proferido em 17 de fevereiro de 2017, o STF teve a oportunidade de analisar a responsabilidade do Estado de indenizar os presos pelos danos causados pelas desumanas condições carcerárias das unidades prisionais no País. Pode-se concluir daí que se o sistema prisional, por outras vias e em nome da segurança da sociedade, mantém o estado de violação de direitos humanos, sob outras formas de indignidade e vulnerabilidade, a responsabilidade impõe-se.

Por outro lado, o tema da responsabilidade das empresas por violações de direitos humanos está na pauta dos estudiosos da internacionalização do direito, na medida em as mesmas, ao argumento do uso do law shopping e/ou do forum shopping, quando se tratam de empresas transnacionais[38], buscam fugir da responsabilidade que o direito interno, em muitos países, lhes impõe. Em que medida, assim, é possível pensar-se na responsabilidade social e jurídica das empresas fabricantes dos instrumentos de monitoramento eletrônico por violação de direitos humanos em razão do uso ilegal, discriminatório e arbitrário dos mesmos, seja porque o fabricam, seja porque, muitas vezes participam, juntamente com os agentes do sistema penitenciário, do monitoramento do uso pelos sujeitos monitorados dos equipamentos de vigilância?

No caso do Brasil, como visto, o artigo 4º do Decreto 7627 de 2011 estabelece ser dos órgãos de gestão penitenciária a responsabilidade pela administração, execução e controle da monitoração eletrônica”. Essa regra é melhor explicitada no artigo 10 da Resolução 5 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária ao prever que cabe ao Poder executivo estruturas as Centrais de Monitoração Eletrônica. Porém, o documento relativo à Implementação da política de monitoração eletrônica de pessoas no Brasil informa que a equipe responsável pelos serviços de monitoração é composta por agentes do sistema penitenciário e da empresa contratada que é a mesma que fabrica.

Na hipótese de serem mantidas estas práticas ante a falta de respeito, pelo Estado, daquilo que prevê a Resolução 5 de 2017, seja por déficit orçamentário, seja por desídia administrativa, a relação simbiótica entre o público e o privado na prática da ilegalidade da aplicação do monitoramento eletrônico com desrespeito às leis internas e às Convenções de direitos humanos, mantém-se. Nesse caso, sejam empresas privadas nacionais ou não, a consequência será a imposição de responsabilidade por danos morais, físicos e, quiçá, patrimoniais, sofridos pelos sujeitos monitorados. Afinal, a instalação global e local de práticas de biossegurança, não prescinde da colaboração entre o público e o privado e, ante disso, de um nível de sofisticação e de decidibilidade superior que esses instrumentos de monitoramento eletrônico são capazes de proporcionar na era das técnicas high-tech e da “traçabilité”[39] da identificação (quem é?) e da localização (onde está?).

Finalmente, se a força dos coisas nos compele a admitir a necessidade de utilização do monitoramento eletrônico como uma alternativa à prisão e, portanto, na condição de uma medida mais humanizada do direito penal, como indica o Relatório da CIDH sobre Medidas para reduzir a prisão preventiva[40] que, no caso do Brasil, envolve 40% do total de pessoas encarceradas, é forçoso reconhecer que o seu uso deve obedecer os parâmetros constitucionais e convencionais quando, além dele, não houver outra medida menos gravosa e quando sua aplicação obedecer rigorosamente as hipóteses que a lei penal autoriza, em face do princípio da legalidade.

Jânia Saldanha é Doutora em Direito Público. Coordenadora e Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSM. Professora visitante nos anos de 2016-2017 da Université Sorbonne-Nouvelle, Paris III, IHEJ – Institut des Hautes Études de l’Amérique Latine, Cátedra Simon Bolívar. Advogada.

[1] FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 27.

[2] GARAPON, Antoine. La raison du moindre État. Le néoliberalisme et la justice. Paris : Odile Jacob, 2010, Capítulo IV, p. 113-152.

[3] Sobre o tema veja-se o texto de ZACKSESKI, Cristina. MACIEL, Welliton Caixeta. Vigilância eletrônica e mecanismos de controle de liberdade: Elementos para reflexão. R. EMERJ. Rio de Janeiro: v. 18, n. 67, jan-fev. 2015, p. 459-466. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_459.pdf

[4] Ocupa o primeiro lugar. Disponível em: http://www.prisonstudies.org/country/united-states-america

[5] Ocupa o segundo lugar: http://www.prisonstudies.org/country/china

[6] Disponível em: http://dados.mj.gov.br/dataset/infopen-levantamento-nacional-de-informacoes-penitenciarias/resource/5652dceb-d81a-402f-a5c8-e4d9175241f5

[7] Disponível em: http://www.prisonstudies.org/country/brazil

[8] Entre 2011 e 2016 o Brasil aumentou em 40% sua população carcerária.

[9] BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo. Barcelona/Buenos Aires/México: Paidós, 2006.

[10] FOESSEL, Michaël. État de vigilance. Critique de la banalité securitaire. Paris : Le bord de l’eau, 2010, p. 122.

[11] SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural dos direitos humanos. Disponível em: http://www.ces.uc.pt/emancipa/research/pt/ft/multicultural.html

[12] FOESSEL, Michaël. État de vigilance. Critique de la banalité securitaire. Paris : Le bord de l’eau, 2010, p. 39.

[13] DELMAS-MARTY, Mireille. Libertés et sûreté dans un monde dangereux. Paris : Seuil, 201o, p. 41

[14] DELMAS-MARTY, Mireille. Résistir, responsabiliser, anticiper. Paris: Seuil, 2013, p. 106.

[15] O Relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos do ano de 2017 relativo às medidas para reduzir as prisões preventivas, publicado sob a Relatoria do Comissionado James Cavallaro, indica fontes normativas concernentes à adoção do monitoramento eletrônico em inúmeros países da América Latina. Veja-se em: CIDH. Medidas para reduzir as prisões preventivas, p. 84-86. Disponível em: http://www.oas.org/pt/cidh/relatorios/pdfs/PrisaoPreventiva.pdf

[16] O projeto que a ela deu origem sofreu inúmeros vetos por parte da Presidente da República Dilma Roussef

[17] Art. 146-B, inc. II e IV, da Lei de Execuções Penais. 

[18] Sobre ela veja-se o voto do Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE 641320/RS interposto pelo Ministério Público do RS contra o Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11436372

[19] Dos anos de 2013 e de 2017. Disponível em: http://www.oas.org/pt/cidh/ppl/pdfs/relatorio-pp-2013-pt.pdf e http://www.oas.org/pt/cidh/relatorios/pdfs/PrisaoPreventiva.pdf, respectivamente.

[20] Disponível em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/cnpcp-1/resolucao-no-5-de-10-de-novembro-de-2017-monitoracao-eletronica.pdf/view

[21] Veja-se nota 18.

[22] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_Completo.pdf

[23] Ver páginas 14 a 43 do Acórdão.

[24] Ver páginas 14 a 19 do Acórdão.

[25] STRECK, Lenio. SALDANHA, Jânia. Ativismo e garantismo na Corte Interamericana de direitos humanos. In: DIDIER, Fredie, NALINI, José Renato et all. Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: JusPodium, 2013.

[26] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/14e42549f19e98c0a59fef5731eb69a0.pdf, p. 35

[27] MODZELESKY, Alessandra. MAZUI, Guilherme. Tornozeleiras eletrônicas monitoram mais de 24 mil presos no País, diz monitoramento. G1, 21 jul de 2017. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/tornozeleiras-eletronicas-monitoram-mais-de-24-mil-presos-no-pais-diz-levantamento.ghtml

[28] Ministério da Justiça. Depen. A implementação da política de monitoração eletrônica no Brasil. Brasília, 2015. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/14e42549f19e98c0a59fef5731eb69a0.pdf

[29] DELMAS-MARTY, Mireille. Libertés et sûreté dans un monde dangereux., op. cit. p. 47-48.

[30] CASTEL, Robert. La montée des incertitudes. Travail, protections, statut de l’individu. Paris : Seuil, 2009, p. 436.

[31] CASTEL, Robert. La montée des incertitudes. Travail, protections, statut de l`individu, op. cit., p. 36, 2009.

[32] Art. 312 do Código de Processo penal.

[33] Ministério da Justiça. A implementação da política de monitoração de pessoas no Brasil. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/14e42549f19e98c0a59fef5731eb69a0.pdf, p. 44.

[34] Essa subserviência do direito à política, em prejuízo de sua autonomia e em favor de sua funcionalização, foi muito bem destacado por CASTANHEIRA NEVES, A. O direito hoje e em que sentido? O problema atual da autonomia do direito. 10 ed. Lisboa: Piaget, 2012

[35] Id. p. 44.

[36] DELMAS-MARTY, Mireille. Libertés et sûreté…, op. cit., p. 48.

[37] Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13578623

[38] Veja-se: DELMAS-MARTY, Mireille. Trois dynamiques pour responsabiliser les États et les entreprises transnationales. In : SUPIOT, Alain. DELMAS-MARTY, Mireille. Prendre la responsabilité aux sérieux. Paris : Puf, 2015, p. 396-408

[39] GROS, Fréderic. Le principe securité. Paris: Gallimard, 2012 p. 194-211.

[40] CIDH. Medidas para reduzir… .Conclusões e recomendações, op. cit., p. 157.

Fonte: Carta Capital