Contemporaneamente um tema vem se destacando e ganhando, cada vez mais, importância dentro das relações familiares e empresariais, trata-se do chamado planejamento sucessório.

O Planejamento Sucessório é um mecanismo de organização e estruturação antecipada do processo de sucessão, tendo como objetivo garantir que a transmissão patrimonial causa mortis seja menos traumática, mais eficiente e célere, com um custo de operacionalização jurídico e fiscal menor para os envolvidos, permitindo estruturação e perpetuidade do patrimônio familiar.

Planejar e organizar o processo sucessório almeja, assim, evitar que o falecimento de um membro da família traga instabilidade econômica e perdas patrimoniais desnecessárias, aos demais entes familiares.

O planejamento sucessório pode ser estruturado, por meio de inúmeros instrumentos (como testamentos, contratos), de modo a atender as mais diferentes expectativas dos envolvidos, trazendo, a estes, os benefícios previamente estipulados. Neste texto, abordaremos apenas um dos múltiplos aspectos e benesses que podem ser alcançados mediante sua implementação no contexto familiar e patrimonial e, para tanto, temos de partir de uma característica brasileira e de um problema.

No nosso país, as empresas familiares representam a maioria das companhias, no entanto, como pesquisas demonstram, somente um percentual inferior a 40% consegue sobreviver a segunda geração.

Tal constatação torna cada vez mais necessário o planejamento sucessório para garantir sua robusta continuidade.

Estranhamente menos de 50% das empresas no Brasil possuem planos de sucessão[1] em caso de doença ou falecimento de seu principal executivo o que gera grandes problemas para a sobrevivência com qualidade destas sociedades.

Vários fatores influenciam nesta situação, em face da necessária individualidade que cada plano exige, inclusive a existência de poucos escritórios, percentualmente, altamente especializados em direito das sucessões e planejamento sucessório.

Além dos benefícios tributários de tal planejamento na sucessão causa mortis, há de se entender que sem este tipo de postura técnica, disputas de poder pos mortem podem se dar de modo acalorado e colocar em grande risco a administração e longevidade da empresa[2].

Em face das peculiaridades de cada família, não há como se definir a priori um modelo único para este tipo de sucessão.

Para cada planejamento mostra-se fundamental o atendimento das vontades dos envolvidos, do entendimento das expectativas das novas gerações e suas repercursões na continuidade do negócio e nas relações familiares, cabendo ao profissional, contratado para a elaboração do planejamento sucessório, auxiliá-los na definição do momento e condições da transferência do controle da empresa.

Neste ponto, uma questão muitas vezes mal compreendida diz respeito ao uso da doação em vida de bens, em face dos riscos de se configurar como adiantamento de legítima, entre outros.

O presente texto se aterá a um destes riscos, qual seja: a doação de ações no planejamento sucessório, com reserva de usufruto.

Sabe-se que nos moldes da legislação civil[3] o usufruturário faz juz ao uso e gozo dos bens doados. Ocorre que na hipótese da transferência de ações a regência normativa é diversa, com a separação dos direitos patrimoniais decorrentes dos dividendos, dos direitos de voto nas deliberações societárias, por força do disposto no art. 114 da lei da S/A.[4]

Em face desta peculiaridade torna-se muito conveniente (quase imperativa) a realização de acordo prévio entre o doador/usufruturário e o beneficiado/nu-proprietário no ato de constituição do gravame e sua averbação no livro próprio de registro,[5] para eficácia em relação a companhia e a terceiros, pois o esquecimento (comum) de tal deliberação pode gerar problemas no exercício dos direitos politicos, especialmente quando a doação é realizada com a intenção de mantença pelo doador dos direitos de deliberação.

Perceba-se que tal temática é extremamente relevante no planejamento sucessório eis que todas as ações ou boa parcela das mesmas podem estar gravadas do usufruto, criando terríveis embaraços para deliberação e gerência societárias.

Pontue-se que a ausência desta convenção acerca do direito de voto, na elaboração do planejamento, pode induzir a uma discussão judiciária que pode conduzir a um interesse dissonante ao do doador, eis que existem julgados atribuindo o direito de deliberação ao nu-proprietário.[6]

O ponto aqui indicado, somente de modo exemplificativo, demonstra os riscos que um planejamento sucessório pode envolver e da necessidade de se procurar uma assessoria adequada.

Entretanto, em face da importância das empresas familiares no contexto brasileiro torna-se cada vez mais necessário o planejamento sucessório de modo a prevenir disputas familiares intestinas em grandes aglomerados econômicos, dimensionar os gastos financeiros com a sucessão e programar, com segurança, condições de gestão dos sucessores, preservando os interesses da empresa, de um lado, e especialmente, as relações familiars que de modo recorrente se desgastam pela sua ausência.

Dierle Nunes  é advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUCMinas e UFMG e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia). Membro da Comissão de Juristas que assessorou na elaboração do Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados. (CRON Advocacia).

Moisés M. Oliveira é advogado, mestre em Teoria do Direito, professor de Direito das Sucessões da Escola Superior Dom Helder Câmara e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia).

[1] Pesquisa global da PwC, realizada em 2010, com representantes de empresas familiares ao redor do mundo, mostra metade das empresas familiares do mundo não tem plano de sucessão estruturado. Disponível em http://www.pwc.com.br/pt/publicacoes/assets/empresa-familiar-brasil-11A.pdf Acessado em 03 de agosto de 2014.

[2]A pesquisa da PwC sobre empresas familiares de 2012 aponta que entre os entrevistados brasileiros, 31% pretendem passar tanto a propriedade como a gestão de seus  negócios para a próxima geração. Na pesquisa global, o percentual é de 41%. Segundo informa a pesquisa, para a maioria das empresas familiares, abrir o capital não deverá ser uma opção. Disponível em http://www.pwc.com.br/pt_BR/br/10minutes/assets/10-min-empresas-familiares-13.pdf acessado em 03 de agosto de 2014.

[3] Código Civil: Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

[4] Lei 6404/76: Art. 114. O direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário.

[5] Lei 6404/76: Art. 40 – O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão ser averbados:?I – se nominativa, no livro de Registro de Ações Nominativas; II – se escritural, nos livros da instituição financeira, que anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista.? Parágrafo Único. Mediante averbação nos termos deste artigo, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição são oponíveis a terceiros”.

[6] Na hipótese não se fez distinção entre o usufruto convencional e legal:  “O art. 114 da Lei 6.404/76, ao tratar do direito de voto nas ações gravadas com usufruto, menciona que, para que ele possa ser exercido, deverá (i) ter sido regulado no ato da constituição do gravame ou (ii) haver prévio acordo entre o titular das ações e o usufrutuário. Isso porque, como regra geral, o direito de voto pertence ao titular das ações (art. 112 da Lei 6.404/76) e, em razão da existência do usufruto, poderá haver conflito de interesses entre este, na qualidade de nu-proprietário, e o usufrutuário, optando o legislador pátrio, então, em exigir o prévio consenso para permitir o exercício do direito de voto. Acrescente-se a isso o fato de que o nu-proprietário permanece acionista, inobstante o usufruto, e sofre os efeitos das decisões tomadas nas assembleias em que o direto de voto é exercido. Conforme muito bem observado no acórdão recorrido, “o direito de voto, não significa o mero poder de administração da ação com o escopo de proteger seu rendimento. Implementa, na verdade, uma ingerência nos rumos da empresa por quem não é sócio” (sem destaques no original). De fato, basta uma leitura do art. 122 da Lei das Sociedades Anônimas para se ter uma ideia da importância das decisões que são tomadas pela Assembleia Geral, em que é exercido o direito de voto, e do reflexo que elas têm no futuro da empresa. [….]E, na hipótese, não havendo consenso entre as partes relativo ao exercício do direito de voto, ele não poderá ser exercido pela recorrente, na condição de usufrutuária.” BRASIL. STJ. 3a T, REsp 1169202 / SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 27/09/2011.

Fonte: Justificando